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Guide sur les aspects sociaux de la commande publique

J’ai eu l’honneur de travailler au côté de FARE et notamment de les assister en collaboration avec Guillaume Couderc afin de déterminer la faisabilité d’une clause d’insertion sociale dans les marchés publics.

Rappelez vous, l’ancien code des marchés publics et désormais l’ordonnance portant nouveau code des marchés publics n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics permettent la mise en œuvre de clause d’exécution relatives notamment au domaine social ou à l’emploi telles que les clauses d’insertion sociales.

C’est dans ce contexte, que les donneurs d’ordre peuvent imposer au sein du marché, des clauses d’insertion des personnes éloignées de l’emploi. Inserpropre propose un modèle de clauses sociales adapté au secteur de la Propreté sur lequel j’ai donc travaillé.

Le constat est simple et confirmé par les travaux de votre branche, le nouveau titulaire du secteur de la Propreté, soumis à la reprise de personnel en vertu de l’annexe VII, n’a pas la maîtrise des profils des salariés ainsi repris et n’est donc pas en mesure de pouvoir exécuter la clause sociale de la même manière qu’un titulaire non soumis au transfert du personnel. C’est d’ailleurs également le constat du guide « Commande publique et accès à l’emploi des personnes qui en sont éloignées », selon lui, la situation de reprise de personnel « fait obstacle à la mise en œuvre classique de la clause sociale d’insertion ».

L’idée est tout aussi simple, mettre en place un système de clause d’insertion sociale à géométrie variable. Lorsque j’ai été contactée pour que nous travaillons ensemble sur la traduction juridique de l’idée de la Fédération, plusieurs hypothèses de travail étaient possibles.

Ainsi, le nombre d’heures d’insertion à réaliser par le titulaire, est pondéré de façon à prendre en compte le nombre d’heures de travail des salariés transférables. De cette manière, le nouveau titulaire qui n’a pas de maîtrise sur son recrutement et sur le profil de ses salariés, appliquera le volume d’heures d’insertion à réaliser sur la totalité des heures de travail du marché hors les heures réalisables par les salariés transférables.

Ce modèle de clause sociale est désormais proposé dans le nouveau guide de la DAJ sur les aspects sociaux de la commande publique!

Très fière d’avoir contribué à ce travail

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Jurisprudence : Béziers II et Refus de reconduction d’une convention

Le contentieux des mesures d’exécution d’un contrat administratif n’a pas fini de nous étonner, preuve en est en matière de décision de non-reconduction.

En effet, par un arrêt du 6 juin 2018, l Conseil d’Etat (n°411053) a rejeté le droit au recours de plein contentieux à l’encontre d’une décision de non-reconduction d’une convention d’occupation du domaine public arrivée à son terme visant à reprendre les relations contractuelles.

Ainsi, le juge donne des précisions sur les actes d’exécution d’un contrat pouvant faire l’objet d’un recours Béziers II. Rappelons en effet que « Béziers II » (Conseil d’Etat, 21 mars 2011, Commune de Béziers, n° 304806) donne la possibilité aux parties au contrat d’intenter un recours en contestation des mesures d’exécution du contrat et de solliciter la demande en reprise des relations contractuelles.
En l’espèce, la société Orange et la commune de Languidic ont conclu le 15 juin 2002 une convention d’occupation du domaine public autorisant l’installation d’une antenne relais sur le château d’eau de Lanveur. Il était convenu que cette convention d’une durée initiale de 12 ans pouvait être reconduite de plein droit par périodes successives de deux ans, sauf dénonciation par l’une des parties, par lettre recommandée avec accusé de réception, six mois avant la date d’expiration de la période en cours.

Six mois avant le terme initial de la convention, la commune a fait part à la société Orange de son refus de renouveler la convention pour une première de deux ans.

Face à cette non-reconduction du contrat, la société Orange a donc saisi le tribunal administratif en contestant la validité de cette décision et en sollicitant la reprise des relations contractuelles. Le tribunal administratif de Rennes, comme la cour administrative d’appel de Nantes, n’ont pas fait droit à ces demandes.

Saisi de cette affaire, le Conseil d’Etat estime qu’une décision de non-reconduction du contrat ne peut pas l’objet d’un recours Béziers II.

1. Le recours de plein contentieux contre une mesure d’exécution du contrat

Rappelons que, depuis l’arrêt « Béziers II », les parties peuvent contester la décision de résiliation d’un contrat administratif devant le juge de plein contentieux en demandant la reprise des relations contractuelles.

Le juge tient compte de la gravité des vices de la mesure de résiliation et de l’intérêt général.
La création de ce nouveau recours a révolutionné la jurisprudence antérieure qui fermait la possibilité aux cocontractants de l’administration de solliciter la reprise des relations contractuelles et qui refusait de prononcer l’annulation des mesures prises par l’administration (Conseil d’Etat, 20 février 1868, Goguelatiti, n°39761 ; Conseil d’Etat, 24 novembre 1972, Société des ateliers de nettoyage, teinture et apprêts de Fontainebleau, n°84504).

Dans l’affaire qui nous intéresse, la juridiction rappelle le principe selon lequel eu égard à la portée de cette mesure d’exécution, une partie peut « former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles ».

En pratique, un tel recours peut conduire à la reprise des relations contractuelles. Mais si tel n’est pas le cas, le cocontractant aura droit à l’indemnisation de son préjudice en fonction des vices constatés.

Toutefois, et le juge le rappelle dans cet arrêt, les voies de recours à l’encontre des actes d’exécution du contrat sont, par principe, limitées.

2. Les mesures de non-reconduction d’un contrat ne sont pas des mesures de résiliation

Malgré l’ouverture du recours de plein contentieux et de l’action en reprise des relations contractuelles depuis l’arrêt « Béziers II », le Conseil d’Etat rejette précisément cette possibilité à la décision de non-reconduction d’un contrat. Ce recours n’est applicable qu’aux décisions de résiliation du contrat et non aux décisions de non-reconduction, comme ce fût le cas en l’espèce.
Ainsi, il estime que : « Eu égard à la portée d’une telle décision, qui n’a ni pour objet, ni pour effet de mettre unilatéralement un terme à une convention en cours, le juge du contrat peut seulement rechercher si elle est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à une indemnité ».
En pratique, une décision de non-reconduction d’un contrat ne constitue pas une mesure de résiliation.
En d’autres termes, lorsqu’une partie au contrat conteste une mesure d’exécution autre qu’une mesure de résiliation, elle n’a pas droit au recours de plein contentieux ni à la reprise des relations contractuelles. En l’occurrence, la décision litigieuse portait sur le refus de reconduire la convention d’occupation domaniale parvenue à son terme initial et non sur une décision de résiliation du contrat en cours d’exécution.

En revanche, elle peut seulement rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité.

Cette solution s’inscrit dans la même lignée que la jurisprudence « société Les Fils de Madame Geraud » à propos d’un contrat de concession conclu entre le Centre national d’art et de culture Georges Pompidou et la société Les Fils de Madame Geraud. La concession visait à l’exploitation du parc de stationnement du centre. Par décision du 15 mai 2013, le président du centre a informé son cocontractant de sa décision unilatérale de retirer une partie du périmètre de la concession. Saisi par la société d’une demande tendant à l’annulation de cette décision, le Conseil d’Etat a refusé d’étendre le recours « Béziers II » aux décisions de modification unilatérale du contrat (Conseil d’Etat, 15 novembre 2017, société Les Fils de Madame Geraud, n°402794).

L’arrêt « Société Orange » fait donc une stricte application de la jurisprudence « Béziers II ». Le juge rappelle que les parties à un litige relatif aux mesures d’exécution du contrat disposent du recours de plein contentieux et de l’action en reprise des relations contractuelles. Ce recours n’est pas ouvert à toutes les mesures d’exécution du contrat mais seulement aux décisions de résiliation. Dès lors, le juge n’étant pas lié par la qualification de l’acte donné par les parties, il lui appartient de donner sa propre qualification avant d’apprécier la recevabilité du recours.
De façon plus globale, l’arrêt du Conseil d’Etat ferme les voies de recours à l’encontre des mesures d’exécution du contrat, notamment aux décisions de non-reconduction du contrat. Dans ces conditions, la médiation semble être une alternative. L’intervention d’un tiers permettrait le règlement amiable du litige.

Avec la participation de Mélanie Joussain

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Contrat de mobilier urbain – Qualification

Contrat de mobilier urbain
Le Conseil d’Etat vient de juger qu’un contrat de mobilier urbain pouvait être qualifié de concession dans la mesure où le contrat ne comportait aucun prix et surtout, dès lors que l’attributaire supportait le risque lié à l’exploitation.
En effet, le Conseil d’Etat de rappeler que l’attributaire est exposé aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d’espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de la commune, sans qu’aucune stipulation du contrat ne prévoie la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes.
CE, 25 mai 2018, n°416825, 416947

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Marché public – Critères d’attribution

Le Conseil est venu sanctionner, dans le cadre d’une procédure d’attribution d’un marché public, Nantes Métropole avait choisi un critère liée à la « performance en matière de responsabilité sociale » […] décomposé en cinq sous-critères relatifs à la « protection de l’environnement », aux « aspects sociaux », aux « aspects sociétaux », à la « performance économique durable » ainsi qu’aux « aspects gouvernance » des entreprises candidates.

Le Conseil d’Etat a considéré qu’un tel critère était illégal au motif qu’il ne concernait pas seulement les conditions dans lesquelles les entreprises candidates exécuteraient l’accord-cadre en litige mais portait sur l’ensemble de leur activité. Cela conduisant ainsi à évaluer leur politique générale en matière sociale, sans s’attacher aux éléments caractérisant le processus spécifique de réalisation des travaux d’impression prévus par le contrat.

Que les acheteurs ne soient pas effrayés à doter leur contrat de critères sociaux et rappelons aussi l’existence des conditions d’exécution.

CE, 25 mai 2018, n° 417580

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Fonction publique – Reclassement

L’obligation de reclassement ensuite d’une inaptitude physique est bien connue du droit du travail dont la procédure a d’ailleurs subi d’importants changements avec les ordonnances Macron. Occasion est donnée au Conseil d’Etat de revenir sur le reclassement en fonction publique.

Concernant les fonctionnaires et agents contractuels la procédure de reclassement est somme toute plus poussive. D’ailleurs, le Conseil d’Etat rappelle que le reclassement est un PGD. Cette affaire nous apprend que le refus de l’agent d’accepter le poste proposé doit être exprès. En pratique, il faut retenir que le silence gardé par l’agent ne saurait justifié le licenciement.
CE, 25 mai 2018, n°407336

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Newsletter estivale du mois de juillet

Dernière newsletter du cabinet. Du nouveau concernant le recours de plein contentieux Tarn et Garonne et également une confirmation d’une jurisprudence désormais traditionnelle en matière de burkini.

Pour en savoir plus c’est ici Newsletter #6 juillet 2017

Bonne lecture.

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Dernière newsletter du cabinet

Newsletter #5 Juin 2017

L’occasion de revenir sur l’actualités juridique du mois et en particulier sur l’épilogue de la clause Molière.

 

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Plan local d’urbanisme Rappel

Plan local d’urbanisme/ Rappels : attention à la définition d’une part, des objectifs poursuivis par la collectivité qui projette d’élaborer ou de réviser ce document d’urbanisme, et, d’autre part, aux modalités de la concertation
CE 5 mai 2017, n°388902

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Médecine obligation d’information du patient

Le Conseil d’Etat vient de préciser les obligations d’information incombant au médecin en cas de recours à une technique innovante dont les risques ne sont pas suffisamment évalués le jour de la consultation.

Pour le Conseil d’Etat il appartient ainsi au médecin de donner une information telle que « l’information du patient doit porter à la fois sur les risques fréquents ou graves normalement prévisibles déjà identifiés de cette technique et sur le fait que l’absence d’un recul »
CE 10 mai 2017, req. n° 397840

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Newsletter #4

La dernière newsletter du cabinet est en ligne et disponible ici.

L’occasion de revenir sur les dernières actualités du cabinet ainsi que sur les dernières grandes actualités juridiques en droit public et en particulier en urbanisme, en commande publique, en fonction publique et bien entendu en matière d’autorisation d’occupation du domaine public. Newsletter #4 Mai 2017

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